حقوقی سیاسی اجتماعی و فرهنگی

 هم چنان نبايد فراموش كنيم كه نظام حقوقي افغانستان از خانواده نظام رومي- جرمني است و اين نظام حقوقي متکي به قانون است؛ يعني نظام حقوقي کشور ما نظام کامن لا يا عرفي نيست، و لذا ما نمي‌توانيم نظام عرفي يا عدالت غيررسمي  را جايگزين نظام عدالت رسمي بگردانيم ولي اين بدين معني نيست که عرف در نظام حقوقي ما جايگاهي نداشته باشد بلکه در قوانين ما خصوصا در قانون اساسي و مدني به آن اشاره شده است؛ به طورمثال در مواد 130 و 131 و 54 قانون اساسي و مواد 1 و 2 قانون مدني به جايگاه عرف اشاره شده است؛ از جمله در قانون مدني آمده است: در مواردي که حکمي در قانون و يا اساسات کلي فقه حنفي شريعت اسلام موجود نباشد محکمه مطابق به عرف عمومي حکم صادر مي‌نمايد مشروط بر اين که عرف مناقض احکام قانون يا اساسات عدالت نباشد. نتيجه اينکه عرف هم از نگاه فقه و هم از نگاه سنت‌هاي ملي و عنعنوي ما و هم از نظر قوانين نافذه يکي از منابع مهم حقوقي افغانستان است در مورد موقف قانون در برابر عدالت غیررسمی در قسمت بعدی بیشتر بحث صورت میگیرد و توضح بیشتر داده میشود.

 رابطه‌ي سازوکار عدلي رسمي با غير رسمي

حدود 75 تا 85 در صد دعاوي از طريق غير رسمي حل مي‌گردد. مردم به دلايل متعدد از دادخواهي و حل دعاوي از طريق رسمي دولتي خود داري مي‌نمايند و رسيدگي از مجاري غير رسمي و شورا را ترجيح مي‌دهند. گزارش برنامه حاکميت قانون مربوط به موسسه صلح ايالات متحده از سه ولايت شمال کشور (بلخ، قندوز و تخار) در زمينه وضعيت سيستم عدلي رسمي در تاريخ 21 اپريل 2006 مي‌نويسد:

 "اکثر ساکنان از محاکم و قضات نفرت دارند و از توسل به آنها براي حل دعاوي خود اجتناب مي‌نمايند. مردم شکايت مي‌نمايند که محاکم بسيار کند، گران و فاسد هستند. قضات منصوب دولت کابل اغلب قضات دوره طالبان هستند و معلومات شان نسبت به قوانين (دولتي يا شريعت) بسيار اندک بوده و مشهور اند که اغلب رشوه مي‌گيرند"[1].

 حل دعاوي از طريق سازوکار عدلي غير رسمي شورا، جرگه يا مارکه نه تنها از نظر محاکم و مقامات دولتي مردود نيست بلکه به دلايل چندي مورد تشويق هم قرار گرفته است. حتا در برخي موارد حکم محکمه اجرا نشده، سپس در شوراي محل طرح گرديده و فيصله شورا مورد قبول طرفين واقع شده و اجرا مي‌گردد، مثل مورد ذيل که از زبان رييس شوراي ولايتي مزار شريف حکايت شده است:

 "گروهي از دکانداران، 16 دکان را 30 سال قبل در مزار شريف اجاره کردند. اخيراً صاحب آن ملکش را به يک تاجر ثروتمند فروخت. تاجر تصميم گرفت که تمام دکان‌ها را تخريب نموده و يک بازار بزرگ بسازد. دکانداران از تخليه دکان‌ها امتناع کردند به اين دليل که سرمايه چنداني ندارند و نمي‌توانند دکان ديگري را با اين قيمت اجاره نمايند. محکمه به نفع تاجر حکم صادر نمود، ولي دعوا ادامه يافت. در پايان آنها به «شوراي ولايتي» مراجعه نمودند. من از صاحب ملک خواستم که به دفتر من بيايد و ما تمام اعضاي «شوراي ولايتي» يک شورا را داير کرديم. در نهايت، ما از صاحب ملک خواستيم که سخاوتمند باشد و مبلغ 2000 دالر آمريکايي را به هر دکاندار به خاطر تجهيزات و هزينه هايي که است، بپردازد. او پذيرفت و دعوا حل شد. هدف اصلي ما اين است که پلي باشيم ميان دولت و مردم. من فکر مي‌کنم داشتن شوراهاي حقيقي و صادق، به دولت و مردم کمک مي‌نمايد"[2].

 چه عواملي باعث رويگرداني مردم از سازوکار‌هاي رسمي عدلي به غير رسمي مي‌گردد؟

 عوامل و دلايل فراواني وجود دارد که مردم علاقه‌اي رجوع به سازوکارهاي عدلي دولتي يا محاکم نداشته را و رسيدگي غير رسمي شوراها را ترجيح دهند. از جمله دلايل ذيل مي‌باشد:

1-     خويش خوري، باندبازي و رشوه ستاني و در يک عبارت فساد دستگاه قضايي.

2- بي اعتمادي نسبت به قانون و ترس و خوف از به اصطلاح، مجريان قانون.

2-      عدم درک مسايل زباني، عدم آشنايي با روند کاري مکانيزم رسمي و جو حاکم بر محکمه و سواد حقوقي پايين مردم.

3-     احساس دشواري‌هاي فرهنگي، زيرا مکانيزم‌هاي رسمي از نظر فرهنگي براي برخي افراد و گروه‌ها (راحت نيستند).

4-     فقدان مشروعيت مکانيزم رسمي در برخي جوامع به دليل اشتراک مجريان در جنگ، فساد و ستم گذشته.

5-     هزينه هنگفت و طولاني شدن روند رسيدگي به قضايا .

بنابراين، رجوع مردم به شوراي اصلاحي که حدود 75 تا 85 در صد منازعات را شامل مي‌شود، به دليل ضعف و فساد اين سيستم‌ها مي‌باشد. در مواردي حتا سازوکار رسمي و محاکم تاثير و کارايي شوراي اصلاحي را ندارد و شوراي اصلاحي موفق شده به خصومت‌هاي ديرينه و شديد پايان دهد. از جمله مي‌توان به جريان ذيل اشاره نمود"سال‌هاي متمادي طرفداران دو حزب مجاهدين در يک منطقه درگير خصومت، جنگ و بگير و ببند و گريز و بريز بودند. هر باري که گروهي در منطقه حاکم مي‌شدند، رقباي شان متواري مي‌شدند و ماه‌ها و حتا سال‌ها نمي‌توانستند علناً از خانه و خانواده خود سر بزنند و اگر سر مي‌زدند، در خفاي کامل و در شب هنگام، اين کار را مي‌کردند. گروه حاکم زوزه کشان در منطقه مانور مي‌دادند و رجزخواني مي‌کردند و در هر فرصت و با هر بهانه به اذيت و آزار خانواده فراري‌ها و تلاشي خانه‌هاي شان مي‌پرداختند و جريمه‌هاي کلان بر آنها وضع مي‌نمودند و در هر دعوايي از جمله دعاوي حقوقي پيروز ميدان بودند. تا اينکه در اين اواخر يک جناح موفق شد چند نفر از افراد وابسته به جناح ديگر را به سارنوالي و محکمه بکشاند. بعد از ماه‌ها محکمه فيصله نموده و مجازاتي براي آن افراد تعيين کرد. تنش همچنان بين دو گروه حاکم بود تا اينکه ريش سفيدان منطقه و مناطق اطراف مارکه قومي تشکيل دادند و فيصله کردند براي رهايي زندانيان، بايد جناح شان خانه کلان طرف مقابل دعوا رفته و از آنها عذر خواهي نمود و آنها نيز با اغماض از حوادث گذشته زندانيان را ببخشند و زمينه رهايي آنها را فراهم نمايند. بالاخره، خانواده‌هاي جناح زندانيان با قرآن مجيد، تعدادي ريش سفيد و پيچه سفيد (زنان پير)، ملاي منطقه و يک گوسفند، به رسم نانواد، عذر خواهي رفتند و آن طرف هم ضمن استقبال از اين جناح آنها را بخشيدند و بالاخره زندانيان از زندان آزاد شدند. در نتيجه، مارکه قومي به سال‌ها خصومت، درگيري و گريز و بريز پايان داد و جناح‌هاي متخاصم را از لجاجت و سماجت نجات داد"[3].

بنابراين، مي‌توان گفت که سازوکارهاي غير رسمي در بسياري از دعاوي ابزار اوليه حل اختلافات است، رابطه آنها از نگاه عملی در ولسوالی ها به گونه ای است که محاکم بسیاری از دعاوی را به سازو کارهای عدلی غیررسمی ارجاع میدهند اگرچه که این کار شان هیچ مبنای قانونی ندارند ولی عملا این به یک رویه تبدیل گردیده است.

  قانون و عدالت غیر رسمی

تحت عنوان فوق رابطه قوانین با عدالت غیر رسمی بررسی میگردد. در این جا ما تلاش کرده ایم تا به این موضو ع تاحدی وضاحت داده شود که آیا عدالت غیر رسمی( رسیده گی به دعاوی و منازعات توسط نهاد های عرفی بیرون از  چوکات محاکم) از نظر قوانین نافذه کشور مشروعیت دارد یا خیر؟ آیا برای تصمیمات آنها میتوان مبنای قانونی پیدا کرد.

الف: موقف قانون اساسی

آن گونه كه در گذشته تذكر داده شد 75 الي 85 درصد قضايا و مناز عات در قرأ و قصبات افغانستان به گونه اي غيررسمي از طريق شوري هاي محلي و جرگه هاي قومي و قبيله اي حل و فصل ميگردد. اين يك واقعيت عيني جامعه ما است كه نمي توانيم آنرا انكار كنيم با توجه به اين واقعيت با مطالعه اي مواد قانون اساسي و قانون مدني كشور به اين نتيجه ميرسيم كه رسيده گي توسط نهاد هاي غيررسمي شوري ها و جرگه ها نه تنها به رسميت شناخته نشده بلكه حتي خارج كردن موضوع دعوي از حيطه اي صلاحيت قوه قضائيه و محاكم حتي منع گرديده است. ماده يكصدو بيستم قانون اساسي به صراحت گفته است(( صلاحيت قوه قضائيه شامل رسيده گي به تمام دعاوي است كه از طرف اشخاص حقيقي يا حكمي‌، به شمول دولت،‌ به حيث مدعي يا مدعي عليه در پيشگاه محكمه مطابق به احكام قانون اقامه شود)). اين ماده بيان ميدارد كه اقامه دعوي از طرف مدعي و يا مدعي عليه در محكمه اقامه گردد،‌ اگر به اين شكل تفسير گردد، در صورتيكه كه دعاوي در پيشگاه محكمه اقامه نگرديده باشد بلكه در محضر نهاد هاي غيررسمي طرح شده باشد،‌ آنها صلاحيت رسيده گي دارند، در اين حالت با قسمت اول ماده يكصدو بيست و دوم در تضاد قرار ميگيرد اين ماده بيان ميدارد كه(( هيچ قانوني نمي تواند در هيچ حالتي قضيه و يا ساحه يي را از دايره صلاحيت قوه قضائيه به نحوي كه در اين فصل تحديد شده خارج بسازد و به مقام ديگر تفويض كند)).

در نتيجه از قانون اساسي نمي توانيم مشروعيتي را براي عدالت غير رسمي استنباط كنيم و آنرا يك عمل قانوني بدانيم، اما واقعيت اين است كه قضاياي فاميلي بصورت بسيار گسترده، منازعات مدني بر سرملكيت هم اكثرا و حتي به پيمانه وسيع مسايل جزايي تا سرحد قتل كه خواهان بررسي هاي دقيق و كار شناسانه جنايي ميباشد بصورت غير رسمي در شوري ها و جرگه ها حل و فصل ميگردد.

ب: موقف قانون مدنی و اصول محاکمات مدنی

ماده دوم قانون مدني نگاشته است(( در موارديكه حكمي در قانون و يا اساسات كلي فقه حنفي شريعت اسلام موجود نباشد، محكمه مطابق به عرف عمومي حكم صادر مي نمايد،‌ مشروط بر اينكه عرف مناقض احكام قانون يا اساسات عدالت نباشد)) باز هم هيچ گونه مشروعيت قانوني نمي توانيم براي عدالت غيررسمي دريابيم، چون از يك طرف هدف قانون گذار از اين ماده اين است كه اگر محكمه حكمي را در قانون و فقه حنفي يافته نتوانست ميتواند به عرف عمومي رجوع كند، در حقيقت اصلاً بحث عدالت غيررسمي كه كاملا جدايي از محاكم و قانون به فعاليت خود ادامه ميدهد در اين جا مطرح شده نمي تواند، از طرف ديگر تصميمات و آرايي شوري ها و جرگه ها در بعضي مواقع راجع به بعضي مسايل مثل موضوعات جزايي و بخصوص موضوعات جزايي كه یکطرف آن زنان باشد و هم چنان موضوعات مربوط به حقوق بشري افراد خلاف قانون و اساسات عدالت بوده و بيشتر عدالت و قانون در تصميمات آنها كه بر مبناي اصلاح و اعاده نظم از دست رفته استوار است قرباني صلح و بر گرداندن نظم ميشود، در حاليكه قانون به هيچ وجه اين اختيار را به عرف نمي دهد ولو  آن عرف عمومي باشد.

به همين ترتيب قانون اصول محاكمات مدني افغانستان نيز صلاحيت رسيدگي به دعاوي مدني را از صلاحيت هاي محاكم دانسته و در ماده سوم خود چنين صراحت دارد(( رسيده گي به دعاوي مدني از صلاحيت محاكم جمهوري افغانستان است)) از نظر قانون اصول محاكمات مدني حتي منازعات و اختلافات كه در جرگه ها و شوري ها در چوكات عدالت غيررسمي مطرح و به حل و فصل آنها پرداخته ميشود نمي توانيم اصطلاح دعوي را بر آن اطلاق كنيم چونكه در ماده پنج اين قانون دعوي چنين تعريف گرديده است(( دعوي خواستن حق است از غير در پيشگاه محكمه)) بناً به خواستن حق از غير در پيشگاه غير محكمه اطلاق اصطلاح دعوي درست نيست.

در قاموس اصطلاحات حقوقي نيز دعوي را"خواستن حق از غير در پيشگاه محكمه"[4] دانسته است،‌ اگر چه در تعريف دعوي خصوصي(مدني) گفته است كه " ادعاي مجني عليه(متضرر از جرم) يا قايم مقام قانوني وي بر عليه مجرم يا اشخاصي كه قانوناً مسئوليت جبران خسارت ناشي از عمل او را دارند،‌ به منظور جبران خساره و ضرر و زيان وارده"[5] ولي چون در تعريف دعوي كه قبل از اين موضوع آمده قيد در” پيشگاه محكمه“ آورده شده است لذا چاره اي جز اين نيست كه با رعايت تقدم و تاخر و هم چنان سياق كه قاموس تدوين گرديده در نظر گرفته و قيد ”در پيشگاه محكمه“ را به دنباله هر دعوي( دين، مزاحمت، ضمان، طلاق، مالي و ...) حاضر و ناظر بدانيم.

در مسايل جزايي هم ماده يكصد و سي و چهارم قانون اساسي به صراحت بيان نموده كه(( كشف جرايم توسط پوليس و تحقيق جرايم و اقامه دعوي عليه متهم در محكمه،‌ از طرف خارنوالي مطابق به احكام قانون صورت مي گيرد)) با توجه به اين ماده قانون ديگر جايي براي برسيده گي به جرايم و موضوعات جزايي توسط شوري و جرگه از لحاظ قانوني باقي نمي ماند، به لحاظ اهميت  موضوعات جزايي و نيازمند بودن آن به كار شناسان امور جنايي هم رسيدگي به واقعات جنايي يا به عبارت ساده تر رسيدگي به جرايم توسط اعضاي شوري و افراد غير متخصص و سطحي نگر كاري درستي نيست. با توجه به آنچه گفته شد قانون گذار كوچكترين توجهي  به هر دليلی كه هست به عدالت غيررسمي نكرده، بنا جستجوي مبناي قانوني براي آن بي فايده و بي ثمر است.

گفتار چهارم :  عرف و عدالت غیر رسمی

آنچه که از عرف در متون حقوقی مورد توجه قرار گرفته و بدان پرداخته شده است بیشتر به این سوال ها جواب داده شده که آیا عرف یکی از منابع حقوق نوشته(قانون) هست یا خیر؟ در موجودیت قانون آیا دادگاه ها اجازه دارد که با استناد به عرف احکام خود را صادر نماید یا خیر؟

جواب های متفاوت و گوناگونی به سوالات فوق داده شده که برای وضاحت موضوع بعضی از آنها مرور میشود. عرف در قاموس اصطلاحت حقوقی که توسط دانشگاه کابل در سال 1387 به جاپ رسیده است چنین تعریف شده اند” تکرار روشی که در طول مدت زمان مورد باور و عمل مردم قرار گرفته باشد و در معاملات از آن پیروی گردد“[6]. اما تعاریف که توسط دانشمندان حقوق صورت گرفته قید معاملات در آن ذکر نگردیده بلکه به شکل وسیع تر مورد بحث قرار داده شده  است. عرف به تمام قواعدی گفته اند که از وقایع اجتماعی استخراج شده و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده حقوقی در آمده است. به این معنی، عرف به جز قانون شامل تمام منابع دیگر حقوق، همچون رویه قضایی و قواعد ناشی از عقائید عالمان و عادات و رسوم تجارتی، نیز میشود. به عقیده ای ژنی Geny حقوقدان فرانسوی، عرف مجموع وقایعی است که وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان میدهد، و همین احساس اجباری بودن عرف است که آنرا از سایر عادات و رسوم ممتاز میسازد.” قاعده ای است که به تدریج و خود بخود، میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است“[7].

مبنای اقتدار عرف

به نظر عده ای از دانشمندان حقوق، قانون و عرف فقط از نظر خارجی باهم تفاوت دارد. اقتدار هر دو ناشی از وجدان عمومی است، با این تفاوت که قانون به طور غیر مستقیم از این منبع الهام می گیرد و عرف محصول مستقیم وجدان عمومی است عرف و عادتی که بین مردم مرسوم میشود و اعتقادی که اشخاص به اجباری بودن قواعد آن پیدا میکنند نشانه حقوق عرفی است که از وجدان عمومی سر چشمه گرفته و در اجتماع وجود دارد.

اما نکته ای قابل ذکر اینکه وجدان عمومی یک امر ذهنی و مجرد است که به آسانی نمی توان مظهر خارجی آنرا پیدا کرد و بیشتر نظریه های که بر مبنای اراده عمومی وظایف و حقوق دولت را معین میکند با حقایق خارجی تفاوت فراوان دارد ولی باید توجه داشت که قانون محصول اراده ای اکثریت نمایندگان  مجلس است که پس از شور و بحث آنرا یکباره به وجود آورده اند و عرف زائیده نیاز های اجتماعی است که در میان توده ای مردم بشکل خود بخودی در گذر زمان ایجاد شده و بطور دایم در تحول است. مبنای واقعی عرف را باید ضرورتهای زندگی اجتماعی و خواسته های طبیعی انسان دانست. مردم برای حفظ منافع خود نیاز مند امنیت و ثبات و  برابری در مقابل قانون هستند و برای رفع این احتیاج، می کوشند که مقررات ثابتی را بین خود مرسوم سازند. علاوه بر این بشر به حکم فطرت خود پای بند آداب و رسوم است و از تجاوز به این گونه سنت ها می پرهیزد به ویژه وقتی عادتی ضامن حفظ منافع عمومی باشد و خود بخود با خواسته های آنان به وجود آید، ثبات و دوام بیشتری می یابد و بجایی میرسد که همه خود را پای بند به آن می بینند.

اما پیروان مکتب تاریخی نسبت به عرف دیدگاه دیگری دارد چون علمای این مکتب نسبت به تاریخ به عنوان مادر همه چیز می دیدند بناً منبع اصلی تمام قواعد حقوقی را وجدان عمومی میدانستند و به همین جهت عرف را که به طور مستقیم از این منبع ناشی شده است بر تر از قانون می شمارند.

پاره ای از نویسنده گان فرانسوی نیز از عقائید این مکتب الهام گرفته و از راه استناد به قدرت اراده ای عمومی در حکومتهایی آزاد، ارزش عرف را برابر با قانون و مطابق قواعد عمومی ناسخ آن دانسته اند. "مبنای استدلال نویسنده گان این است که در حکومتهای پارلمانی همه قوا ناشی از اراده ملت است و اراده اوست که باید بر همه چیز حکومت کند. این اراده، اگر بطور غیر مستقیم و از راه اعطای نماینده گی به مجلس وضع قاعده کند، قانون است، و اگر بی هیچ وسیله ای عهده دار این مهم شود نتیجه تصمیم او عرف نام دارد. بنابر این عرف و قانون از نظر ماهوی نماینده یک حقیقت است و بی هیچ امتیازی می تواند قاعده گذشته را در صورت تعارض نسخ کند"[8].

اما آنچه ما تحت عنوان عدالت غیررسمی بدان پرداخته ایم، نحوه نگاه ما به عرف به شیوه ای متفاوت تر و به گونه ای دیگر است، ما در این جا رسیده گی به دعاوی و منازعات را توسط شوری ها و جرگه ها که بیرون از چوکات محاکم فعالیت میکند به عنوان یک واقعیت که قرار آمار ها 80% قضایا کشور از این طریق حل و فصل میگردد به بررسی گرفته ایم، عدالت غیررسمی هم شامل نهاد های است که بیرون از محاکم به حل و فصل دعاوی می پردازد و هم شامل اصول و قواعد است که این نهاد ها با توسل به آن اصول و قواعد و سنتها قضایا و منازعات را حل و فصل می نماید، در عدالت غیر رسمی بحث این نیست که محکمه در چه زمانی میتواند به عرف استناد کند و بر مبنی آن حکم صادر کند، آیا قانون این اجازه را داده یا خیر بلکه با مکانیزمی رو برو هستیم که هم نهاد های صادر کننده فیصله و حکم،  بیرون از چوکات محاکم رسمی را شامل میشود و هم شامل اصول و قواعد خاصی میشود که فیصله ها و احکام نهاد های غیررسمی بر مبنی آنها صادر می گردد.